Tercerización del trabajo / Subcontratación
El nuevo paradigma productivo implantado en el contexto de globalización que estamos viviendo, tiene como característica fundamental la descentralización productiva, entendida como una forma de organización del trabajo que se sustenta en el abandono de la empresa unitaria, que tenía a su cargo todas las fases del proceso productivo (fordismo), y su sustitución por la empresa en red, que se caracteriza por el control de las actividades nucleares del proceso productivo en la empresa titular y la externalización de todas las demás fases para que sean desarrolladas por otros sujetos empresariales. Con esta política, se puede hablar incluso de empresas virtuales que no tienen plantilla y que simplemente organizan su actividad a partir de la administración de un conjunto de contratos celebrados con quienes llevan a cabo las diversas etapas del proceso productivo.
Este nuevo paradigma productivo tiene consecuencias de muy diversa índole en el mundo de las relaciones laborales latinoamericanas, tanto en el ámbito individual, como en el colectivo. La desestructuración del colectivo laboral y su fragmentación en varios empleadores ha significado en mucho una oportunidad para volver a definir a la baja el nivel de la tutela de las trabajadoras y los trabajadores, al abrir una opción clara a la reducción de costos vía precarización del empleo, de un lado, y afectar gravemente la cobertura y eficacia de la tutela colectiva, sobre todo en países cuya estructura sindical y de negociación es de empresa, como sucede en toda América Latina, con la excepción de Argentina, Brasil y Uruguay.
Y como si fuera poco, en América Latina se han presentado un sinnúmero de posibilidades para el fraude laboral utilizando la ventana generada por la subcontratación, por lo que en diversos países (Chile, Perú, Uruguay, Ecuador, etc) viene aprobando una legislación dirigida a cautelar a los trabajadores por lo menos en los derechos más básicos y elementales: los salarios y demás beneficios económicos, que venían defraudándose reiteradamente por la vía de la subcontratación fraudulenta.
Contenido
Proyecto de Convenio
En la 85ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo –CIT– en 1978 se realizó una primera discusión sobre el asunto del trabajo en régimen de subcontratación que tenía como objetivo la elaboración de Normas Internacionales del Trabajo OIT, en concreto de un convenio y una recomendación. En el proyecto del convenio se definía la subcontratación en los siguientes términos:
"la expresión «trabajo en régimen de subcontratación» designa todo trabajo realizado para una persona física o jurídica (designada como «empresa usuaria») por una persona (designada como «trabajadora o trabajador en régimen de subcontratación»), cuando el trabajo lo realiza en régimen de subcontratación personalmente, en condiciones de dependencia o de subordinación efectivas respecto a la empresa usuaria, análogas a las que caracterizan una relación laboral de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, y cuando:
- el trabajo se realiza con arreglo a un acuerdo contractual directo entre la trabajadora o el trabajador en régimen de subcontratación y la empresa usuaria, distinto de un contrato de trabajo, o
- la trabajadora o el trabajador en régimen de subcontratación se pone a disposición de la empresa usuaria por un subcontratista o un intermediario;
El término «subcontratista» designa a una persona física o jurídica que se compromete a asegurar la realización de un trabajo para una empresa usuaria en virtud de un acuerdo contractual celebrado con ésta; El término «intermediario» designa a una persona física o jurídica que pone a disposición de una empresa usuaria trabajadores en régimen de subcontratación, sin adquirir formalmente la calidad de empleador de esos trabajadores y/o trabajadoras."
Los objetivos que se perseguían con esta regulación normativa eran:
- asegurar la protección social que las personas asalariadas en empresas subcontratadas tanto en lo relativo al salario y las cotizaciones a las seguridad social como en lo concerniente a la salud y seguridad en el trabajo;
- la igualdad respecto a quienes tienen una relación de empleo reconocida con condiciones análogas,
- los derechos fundamentales en materia de sindicalización y negociación colectiva, no discriminación y edad mínima de trabajo.
En la segunda discusión, realizada en la 86ª CIT en 1998 no se llegó a aprobar la norma internacional. Desde la posición sindical era esencial limitar la posibilidad de recurrir a la subcontratación de trabajo, mientras que para los empleadores, lo esencial era conservar la libertad de acudir a la subcontratación. Estas visiones extremas hicieron imposible adoptar una norma internacional sobre el trabajo en régimen de subcontratación.
Necesidad de definir la relación de trabajo
La falta de claridad de los derechos y obligaciones, la simulación de una relación de trabajo a través de otras figuras jurídicas, como la prestación de servicios profesionales, y ante las deficiencias que caracterizan a ciertas legislaciones nacionales en relación con la interpretación y aplicación de la noción de relación de trabajo, son algunos elementos que motivaron la adopción de una recomendación en la materia, la Recomendación de la OIT nº 198 sobre la relación de trabajo, de 2006 que aborda la necesidad de establecer una política nacional de protección de las trabajadoras y los trabajadores vinculados por una relación de trabajo. Sobre todo cuando la simulación o la falta de claridad de la relación de trabajo tienen como resultado privar a las personas asalariadas de sus derechos. Sobre las relaciones bajo modalidades de subcontratación empresarial la Recomendación resalta, entre sus consideraciones iniciales, las siguientes:
- Considerando que la globalización de la economía ha incrementado la movilidad de las personas asalariadas que necesitan protección, como mínimo, contra la selección de la legislación aplicable con el fin de eludir la protección nacional;
- Observando que, en el marco de la prestación de servicios transnacionales, es importante determinar a quién se considera como trabajador o trabajadora vinculado por una relación de trabajo, qué derechos tiene y quién es el empleador.
Por ello es preciso que los Estados Miembros se doten normas legales y políticas que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo, de forma que se asegure la protección social y el ejercicio de los derechos a quienes se encuentran en situaciones de dependencia en empresas subcontratadas por otros empresas.
